The very essence of civil liberty certainly consists in the right of every individual to claim the protection of the laws, whenever he receives an injury. One of the first duties of government is to afford that protection. -John Marshall

시민적 자유의 본질은 모든 개인이 피해를 입을 때마다 확실히 법의 보호를 주장할 권리로 이루어진다. 정부의 첫 번째 의무의 하나는 그러한 보호를 제공하는 것이다. -존 마샬

성남시 대장동 개발과 관련하여 부동산 투자회사인 ‘화천대유’의 고문으로 전 대법원판사, 전 검찰총장 등 최고위 출신 법조인들이 참가하며 고액의 대가를 받은 것으로 밝혀져 논란이 일었다. 우리나라 법조계의 최고 엘리트(미국 로스쿨에 유학했고 법학박사이다)였던 권순일 전 대법관이 미국의 브레넌 판사의 ‘숨 쉴 공간(breathing space)’ 판례를 인용하여 공직선거법을 위반한 이재명 경기도지사를 무죄로 판결한 것이 ‘화천대유’와 관련이 있는지 여부가 초미의 관심사이자 사회적 문제로 대두되고 있다.

이와는 대조적으로 미국의 종신제 연방대법원 판사는 모든 국민의 존경과 사랑을 받고 있으며, 미국의 역사적 전환기에서 중추적인 역할을 한다. 사법부는 ‘First among equals(입법·행정·사법 중 최고)’라고 불린다. 지금까지 존경과 사랑을 받고 있는 미국 연방대법원 판사 중 몇 사람을 전기를 통해 소개한다.

◆ <John Marshal, Definer of a nation(존 마샬, 국가의 형성자, 1996)>

저자 Jean E. Smith(장 E. 스미스, 1932~2019)는 존마샬대학교 정치학 교수였으며, 전기작가였다. 존 마샬(1755~1835)은 정치가이자 법률가로, 미국 제2대 대통령 존 애덤스에 의해 제4대 연방대법원장(재임 1801~1835)으로 임명되어 35년간 대법원장을 역임했다. 마샬은 미국 대법원의 기틀을 마련했으며, 1803년 ‘Marbury v. Madison(마버리 대 메디슨)’ 사건을 통해 연방대법원의 위헌법률 심사제도를 확립했다.

His tenure spanned the terms of five presidents: Jefferson, Madison, Monroe, John Quincy Adams, and Andrew Jackson. Under his leadership, the Supreme Court became a dominant force in American life. The broad powers of the federal government, the authoritative role of the Court, and a legal environment conducive to the growth of the American economy stem from the decisions that flowed from Marshall’s pen. --P.1

그의 재임은 제퍼슨, 매디슨, 먼로, 존 퀸시 애덤스, 앤드류 잭슨 등 5명의 대통령 임기까지 지속되었다. 그의 지도력 하에 연방대법원은 미국 생활에서 지배적인 세력이 되었다. 연방정부의 광범위한 권한, 법원의 권위 있는 역할, 미국 경제 성장을 촉진한 법적 환경은 마샬의 펜에서 나온 결정에서 비롯되었다.

Marshall articulated the virtues of limited government. Read in its entirely, Marbury v. Madison is an essay on the necessity for moderation. It is a primer on representative government, a rationale for the rule of law. It is the first of Marshall’s great constitutional decisions, and perhaps his eloquent. --P.326

마샬은 제한된 정부의 미덕을 분명히 했다. 전체적으로 읽어보면 ‘마버리 대 매디슨’ 판례는 절제의 필요성에 대한 에세이이다. 이는 대의정부에 대한 입문서이자 법치주의의 근거이다. 이것은 마샬의 위대한 헌법 결정 중 첫 번째이자 어쩌면 그의 웅변을 나타낸다.

In the revolutionary struggles for our National independence, and particular in the subsequent discussions which established the forms and settled the practice of our system of Government, the opinions of John Marshall were expressed with the energy and clearness which were peculiar to his strong mind, and gave him a rank amongst the greatest men of his age which he fully sustained on the beach of the Supreme Court. --P.524

미국의 민족적 독립을 위한 혁명적 투쟁, 특히 미국 정부 체제의 골격을 확립하고 실천을 정착시킨 이후의 논의에서 존 마셜의 의견은 그의 강한 정신에 독특한 에너지와 명료함을 부여했다. 이는 먀살로 하여금 연방대법원의 법정에서 스스로 완전하게 살아온 그의 시대에서 가장 위대한 인물들 중 한 사람이 되게 했다.

◆ <Oliver wendell Holmes, Jr., The Common Law(올리버 웬델 홈즈 2세, 보통법, 1881)>

올리버 웬델 홈즈 2세(1841~1935)는 1902년 시어도어 루즈벨트 대통령에 의해 연방대법원 판사로 지명되어 1932년 사퇴할 때까지 30년간 봉직했다. 그는 미국의 위대한 법사상가로 1881년 유명한 <보통법>을 출간했다. 그는 자유주의적 실용주의자로, 미국 사법 역사상 가장 많은 인용구를 가진 판례를 여럿 남겼으며 ‘명백하고 현존하는 위험(Clear and Present danger)’의 원칙을 제시했다.

A very common phenomenon, and one very familiar to the student of history, is this. The customs, beliefs, or needs of a primitive time establish a rule or a formula. In the course of centuries the custom, beliefs, or necessity disappears, but the rule remains. The reason which gave rise to the rule has been forgotten, and ingenious minds set themselves to inquire how it is to be accounted for. --P.35

역사를 연구하는 사람에게 대단히 흔한 현상이자 대단히 친숙한 현상은 바로 아래와 같은 것이다. 원시시대의 관습, 믿음, 혹은 필요는 규칙 혹은 공식을 확립한다. 여러 세기가 흘러가는 동안 관습, 믿음, 혹은 필요는 사라지고 규칙만 남게 된다. 규칙을 낳게 한 이유는 망각되었으나, 그 이후 영리한 사람들은 그 규칙이 어떻게 해명될 수 있는지 캐내기 시작한다.

When we find that in large and important branches of the law the various grounds of policy on which the various rules have been justified are later inventions to account for what are in fact survivals from more primitive times, we have a right to reconsider the popular reasons, and, taking a broader view of the field, to decide anew whether those reasons are satisfactory. --P.36

법의 넓고 중요한 분야에서 여러 다양한 규칙들에 명분을 제공해 온 다양한 정책적 근거들이 사실은 원시시대로부터 살아남은 것을 해명하려는 그 이후의 발명이란 점을 알게 될 때, 우리는 일반적으로 통용되는 이유들을 재고할 권리와 함께 그 분야를 넓게 관찰하면서 그 이유들이 만족스러운지를 결정할 권리를 갖는다.

Those who see in the history of law the formal expression of the development of society will be apt to think that the proximate ground of law must be empirical, even when that ground is the fact a certain idea or theory of government is generally entertained. Law, being a practical thing, must found itself on actual forces. --P.192

인간사회의 발전과정을 형식화하여 표현한 것이 곧 법의 역사임을 간과하는 사람이라면 법을 만들어내는 직접의 근거가 설사 어떤 통치의 이념이나 이론에 터 잡고 있는 경우라 할지라도 그 진실은 경험 위에 터 잡고 있어야 함을 믿지 않을 수 없게 될 것이다. 법은 실용적이기에 현실적 힘 위에 기초해야 한다.

◆ <Louis D. Brandeis(루이스 브랜다이스, 2009)>

저자인 Melvin Urofsky(멜빈 우로프스키, 1939~ )는 미국의 역사가로, 버지니아 커먼웰즈대학교 교수였다. 루이스 브랜다이스(1856~1941)는 미국 최초의 유대계 출신 대법관으로 시오니즘 운동의 구심적 인물이었으며, 인권의 지평을 확장하고 미국 법률의 발전에 커다란 족적을 남겼다.

The Makers of our constitution undertook to secure conditions favorable to the pursuit of happiness. They recognized the significance of man’s spiritual nature, of his feelings and of his intellect. They knew that only a part of the pain, pleasure and satisfactions of life are to be found in material things. They sought to protect Americans in their beliefs, their thoughts, their emotions, and their sensations. --P.631

우리 헌법을 만든 사람들은 행복 추구에 유리한 조건을 확보하기 위해 노력했다. 그들은 사람의 영적 본성과 감정 및 지성의 중요성을 인식했다. 그들은 삶의 고통, 즐거움, 만족의 일부만이 물질에서 발견된다는 것을 알고 있었다. 그들은 미국인의 신념, 생각, 감정, 감각을 보호하려고 했다.

Legal thinkers developed a jurisprudence reflecting the predilections of the Gilded Age – protection of property rights, fear of government intervention in the market, and disdain for labor and minority rights. It rested on two pillars: freedom of contract, interpreted so as to prevent the government from interfering with the labor market; and substantive due process, derived from the Fourteenth Amendment and used to protect property rights from the state. --P.593

법률사상가들은 도금시대의 편애-재산권 보호, 정부의 시장 개입에 대한 두려움, 노동 및 소수자 권리에 대한 경멸-를 반영하는 법학을 발전시켰다. 이는 두 가지 원칙에 의존했다. 정부가 노동시장을 방해하지 못하도록 해석되는 계약의 자유와 수정헌법 14조에서 파생되어 국가로부터 재산을 보호하는 데 사용되는 실질적인 적법절차였다.

Ever an idealist, Brandeis was also a realist, and expected to be disappointed by the actions of his fellow men, who, as he constantly said, were wee beings. Yet he always had hope that in the long run right ideas and moral behavior would triumph. “My faith in time is great.” --P.756

이상주의자였던 브랜다이스는 현실주의자이기도 했으며, 그가 끊임없이 말했듯이 어린 존재였던 동료들의 행동에 실망할 것으로 예상되었다. 그러나 그는 장기적으로 올바른 생각과 도덕적 행동이 승리할 것이라는 희망을 항상 가지고 있었다. “시간에 대한 나의 믿음은 위대하다.”

◆ <Benjamin Cardozo(벤자민 카도조, 2000)>

저자 Andrew L. Kaufman(앤드류 L. 카우푸만, 1953~ )은 하버드대학교 로스쿨 학장을 역임한 법학 교수이다. 카도조는 뉴욕에서 태어난 유대인으로, 부친도 판사였으나 뇌물사건으로 법복을 벗었다. 카도조는 부친의 불명예를 회복하기 위해 부단히 노력한 끝에 대법관 중에서도 우뚝 서게 되었다. 그는 미국법의 기반을 형성한 많은 이론을 만들었으며, 전미법률가협회(ALD)를 창립한 미국 역사상 위대한 대법관에 꼭 들어간다. 뉴욕 퀸즈에 카도조 공립고등학교가 있고, 뉴욕 맨해튼에 카도조 로스쿨이 있다.

At the opening of 1932, Cardozo was the preeminent judge in the country who was not sitting on the Supreme Court only Learned Hand, who was not so well known, was his equal in ability and accomplishment. --P.455

1932년 초에 카도조는 대법원에 앉지 않았지만 미국에서 최고의 판사였고, 잘 알려지지 않았지만 능력과 업적에서 그의 필적은 레너드 핸드(1872~1961) 판사뿐이었다.

Cardozo was a “liberal” justice. In the parlance of the day, that designation meant that he generally voted to uphold state and federal economic and social legislation against constitutional attack. In other words, it was called “liberal” judging to uphold liberal legislation. --P.534

카도조는 ‘자유주의적’ 판사였다. 그 당시의 용어로, 그 말은 일반적으로 헌법 공격에 반대하는 주와 연방의 경제적 및 사회적 법안을 지지하는 데 투표했음을 의미했다. 다른 말로 하면, 자유주의적 입법을 옹호하는 것으로 판단하여 '자유주의적'이라고 불렀다.

Cardozo’s final gift was to leave the remainder of his estate, approximately $188,000 – over $2,000,000 in mid-1990s dollars- in a form that combined his long association with Columbia, his devotion to law, and his name. --P.578

카도조의 마지막 선물은 약 188,000달러(1990년대 중반에 약 2,000,000달러 이상)의 나머지 유산을 컬럼비아대학과의 오랜 관계, 법에 대한 헌신, 그의 이름과 결합한 형태로 남겨두는 것이었다.

◆ <Thurgood Marshall, American Revolutionary(더굿 마샬, 미국의 혁명가, 1998)>

파나마 출신 미국 언론인 Juan Williams(주안 윌리엄스, 1954~ )가 쓴 더굿 마샬 전기이다. 미국 최초의 흑인 연방대법원 판사인 더굿 마샬(1908~1993)은 1967년 린든 존슨 대통령에 의해 대법관에 내정되어 1991년까지 24년간 봉직했다. 조부모가 노예였던 마샬은 유색인종 차별로 흑인만 다니는 링컨대학교를 졸업했다. 흑인과 빈민을 위한 보호와 권리신장에 이바지한 판결을 했다.

But for black Americans especially, Marshall stood as a colossus. He guided a formerly enslaved people along the road to equal rights. oddly, of three leading black liberators of twentieth-century America - Thurgood Marshall, Martin Luther King,Jr., and Malcolm X - Marshall was the least well known. Dr,King gained fame as the inspiring advocate of nonviolence and mass protests, Malcolm X was the defiant black nationalist whose preachings about separatism and armed revolution were the other side of King's appeals for racial peace. But the third man in this black triumvirate stood as the one with the biggest impact on American race relations. --P.xiii

그러나 특히 흑인 미국인들에게 마샬은 거대한 존재였다. 그는 이전에 노예였던 사람들을 평등권으로 인도했다. 이상하게도, 20세기 미국의 세 명의 주요한 흑인해방가 -더굿 마샬, 마틴 루터 킹 2세 및 말콤 엑스- 중에서 마샬이 가장 잘 알려지지 않았다. 킹 박사는 비폭력과 대중시위의 고무적인 옹호자로 명성을 얻었고, 말콤 엑스는 분리주의와 무장혁명에 대한 설교가 인종평화에 대한 킹의 호소의 다른 면이었던 도전적인 흑인 민족주의자였다. 그러나 이 흑인 삼두정치의 세 번째 사람인 마샬이 미국 인종관계에 가장 큰 영향을 미친 사람이었다.

The key to Marshall's work was his conviction that integration - and only integration - would allow equal rights under the law to take hold. Once individual rights were accepted, in Marshall mind, blacks and whites could rise and fall based on their own ability. --P.xiv

마샬의 역할에서 핵심은 통합, 그리고 오직 통합만이 법에 따른 평등권을 허용할 것이라는 그의 확신이었다. 마샬의 생각으로 개인의 권리가 받아들여지면 흑인과 백인은 각자의 능력에 따라 성장하고 몰락할 수 있다는 것이다.

If history is biography, then Marshall's story is that of the architect of American race relations for the twentieth century. He was a revolutionary of grand vision who laid the foundation stone for race relations in his time and for generation beyond. --P.404

역사가 전기라면 마샬의 이야기는 20세기 미국 인종관계에 대한 건축가의 이야기이다. 그는 당대와 그 이후 세대를 위한 인종관계의 초석을 놓은 장대한 비전의 혁명가였다.

◆ <Sandra Day O'Connor(샌드라 데이 오코너, 2005)>

저자 Joan Biskupic(조안 비스큐픽, 1956~ )은 변호사이자 미국 연방대법원 전문 기자였으며, 연방대법원 판사 전문 작가이기도 하다. 샌드라 데이 오코너(1930~ )는 애리조나에서 ‘Lazy B’란 목장(cattle ranch)을 운영하던 시골집에서 자랐다. 자서전 제목이 <Lazy B(2003)>이다. 오코너는 레이건 대통령에 의해 1981년 미국 역사상 최초로 여성 연방대법원 판사로 임명되었다. 2005년에 25년간 봉직한 대법관 직을 알츠하이머병을 앓는 남편을 간병하기 위해 사임했다.

In effect, the penning of the Lazy B memoir was her way of going back, her way of preserving the ranch as she wanted it preserved. The effort was unusual because justices, especially sitting justices, rarely write memoirs. She said she intended to capture a life that most Americans did not know firstand. --P.21

사실상, <레이즈 비> 회고록의 기록은 그녀가 목장을 보존하기를 원하는 대로 목장을 보존하는 그녀의 방식, 과거를 회상하는 그녀만의 방식이었다. 재판관, 특히 현직에 있는 재판관이 회고록을 쓰는 것은 희귀했다. 그녀는 대부분의 미국인들이 당초 알지 못했던 삶을 포착하고 싶었다고 말했다.

I would like to read to you an extract from a part of the form of marriage ceremony which I prepared. “Marriage is far more than an exchange of vows. It is the foundation of the family, mankind's basic unit of society, the hope of the world and the strength of our country. It is the relationship between ourselves and the generations which follow,” --P.93

내가 준비한 결혼행사 형식의 일부에서 발췌한 내용을 읽어드리고 싶다. “결혼은 서약의 교환 이상이다. 가정의 근간이며, 인류사회의 기본단위이며, 세계의 희망이며, 조국의 힘이다. 그것은 우리 자신과 뒤따르는 세대 사이의 관계이다.”

Roberts walked down the steps. Then as spectators stood still, O’Conner at last left the chamber. She had served twenty-four years and four months – no record for longevity, but with her, women came to the Supreme Court. --P.339

대법원장 로버츠는 계단을 내려갔다. 그런 다음 직원들이 서 있는 동안 오코너는 마침내 방을 떠났다. 그녀는 24년 4개월을 복무했다. 장수기록은 없었지만 그녀와 함께 여성들은 대법원에 올 수 있었다.

◆ ‘숨 쉴 공간(The breathing space)’ 판례

연방대법원 판사 William Brennan(윌리암 브레넌, 1906~1997)은 1964년 ‘New York Times co. v. Sullivan(뉴욕타임스 대 설리반)’ 사건의 판례를 통해 “표현의 자유가 그 생존을 위한 ‘숨 쉴 공간’을 가지려면 오류 있는 발언도 보호받아야 한다”고 판결했다. 그 이후 미국에서는 공적인 임무를 수행하는 사람(공인)이 언론사를 상대로 한 명예훼손 소송사건에서 실질적인 ‘악의(actual malice)’를 입증하지 못하면 100% 패하게 되면서 표현의 자유가 보장되었다.

The Court based its decision on “the general proposition that freedom of expression upon public questions is secured by the First Amendment.” Even if a statement is erroneous, “it must be protected if the freedom of expression are to have the ‘breathing space’ that they” need to survive. Justice Brennan continued: “The constitutional guarantees require, we think, a federal rule that prohibits a public official from recovering damages for a defamatory falsehood relating to his official conduct unless he proves that the statement was made with ‘actual malice’ - that is, with knowledge that it was false or reckless disgard of whether it was false or not.” --Landmark Supreme court Cases, P.278

법원은 “공개질문에 대한 표현의 자유가 수정헌법 제1조에 의해 보장된다”는 일반적인 명제에 근거한 결정을 내렸다. 표현이 틀리더라도 “그들이 살기 위해… 필요로 하는 ‘숨쉴 공간’을 갖기 위해” 표현의 자유를 보호해야 한다. 브레넌 대법관은 계속해서 다음과 같이 말했다. “헌법상의 보장은 그 내용이 ‘실제적 악의’로 작성되었음을 증명하지 않는 한 공직자의 공적 행위와 관련된 명예훼손적 허위에 대해 손해배상을 금지하는 연방법을 요구한다. ‘실질적 악의’는 그것이 거짓이건 아니건 간에 그것이 거짓이거나 무모한 무시라는 것을 아는 것이다.” -<주요 연방대법원 판례집>

Justice Goldberg expressed similar views in his concurrence. “I strongly believe that the constitution accords citizens and press an unconditional freedom to criticize official conduct.” Thus, according to both Justice Black and Justice Goldberg, no one who criticizes governmental action should ever be subject to libel suits. --Landmark Supreme court Cases, P.279

골드버그 대법관은 동조 의견을 표했다. “나는 헌법이 미국 시민과 언론에게 공직자의 행동을 비판할 수 있는 무조건적인 자유를 부여했다고 강력히 믿는다.” 따라서 블랙 대법관과 골드버그 대법관에 따르면 정부 조치를 비판하는 사람은 누구도 명예훼손 소송의 대상이 되어서는 안 된다. -<주요 연방대법원 판례집>

◆ 대법관은 역사의 흐름에서 균형을 잡는 중심추이다

일본은 로마법을 계수(繼受)한 독일법을 수용한 이후 일제시대에 식민지통치를 목적으로 우리나라에도 독일법 체계를 도입시켰다. 이로 인해 대륙법계에 편입된 우리나라 법체계는 지금은 독일보다 영미법에 더 영향을 받고 있다. 우리나라의 많은 법들이 단순히 법체계에 종속되거나 이념이나 목적만을 추구하여 제정하다보니 현실이 무시되고 마치 남의 옷을 빌려 입은 것처럼 현실과 동떨어진 선언적 법규들도 많다.

판사의 임기제도도 그 중의 하나라 생각된다. 우리나라에서는 법관이 퇴임하자마자 변호사를 개업하여 거액의 수임료를 받는 전관예우가 항상 문제가 되고 있다. 21세기 고령화 시대에서 젊은 나이에 퇴임한 고위직 법관들이 놀 수는 없기 때문에 대형로펌이나 대기업에 고액의 대가를 받고 취업하는 것이 현실이다. 퇴임 후를 목적으로 대형로펌과 거래할 수도 있다. 하지만 법관은 무엇보다 명예가 중요하기 때문에 종신제 법관을 허용하거나 임기를 연장(일본처럼 70세)해서 퇴임 후 변호사를 금지하는 방안도 고려해야 할 시점이라 생각한다.

판사는 어느 공직자보다 독립성과 전문성을 요구하는 직종이다. 미국법의 중심에 선 연방대법원 판사는 미국 국민의 전폭적인 지지와 존경을 받는 사람들이 무수히 많다. 우리는 이런 훌륭한 연방대법원 판사들의 전기나 저서를 읽으면서 많은 부분을 배워야 한다. 우리나라 판사들도 미국의 연방대법원 판사처럼 거대한 역사의 흐름에서 중심적인 균형자의 역할을 할 날이 오기를 기대해 본다.